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法治中国的理想与现实  

2014-11-21 04:29:10|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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蓟门决策:法治中国的理想与现实

  主题:法治中国的理想与现实——四中全会文件解读

  王锡锌(北京大学法学院副院长、中国行政法学会研究会副会长)

  王人博(中国政法大学法学院教授)

  刘仁文(中国社会科学院刑法研究室主任)

  何兵(中国政法大学法学院副院长)

  王涌(中国政法大学民商法学院副院长)

  刘桂明(《民主与法制》编辑)

  张青松(尚权律师事务所主任)

  从十八大换届以来,有关方面一直在研究“依法治国”的问题,去年的三中全会对“依法治国”做了初步的描述,今年的四中全会“全面地推进依法治国”做出了相应的决定。

  “依法治国”这个话题在法学界很早就已经提出,正式进入执政党高层是在1997年的十五大。十五大报告中写入“依法治国、建设社会主义法治国家”之后,全国人大紧接着在1999年修改了《宪法》,将“依法治国,建设社会主义法治国家”写入《宪法》。

  之后若干年,法学界、实务界包括中央高层一直在推动法治中国建设,到了中共十八大召开之后,新一届领导人已经意识到“依法治国”或者力行法治是事关国家、民族兴衰的大事,法治也是国家治理的根本方式。所以,从三中全会开始,三中的《决定》就已经非常明确地描绘了“法治中国”的蓝图。到四中全会,我们已经看到有了全面推行“依法治国”的决定。应该说,这在执政党的历史上是绝无仅有的。所以在这样一个环境下,我们如何解读四中全会相关的文件,如何展望中国法治的未来是一个非常值得探讨的话题。

  王锡锌:“法治中国的理想与现实——四中全会文件的解读”,我想提出三个问题:第一是四中全会做出《全面推进依法治国重大问题的决定》,到底意味着什么,带来了什么。其中很重要的问题是我在四中全会召开的前两天,《纽约时报》登了一篇很长的文章,“中国共产党所讲的法治到底是什么意思”,也就是我们的法治,四中全会所阐述的“依法治国”和“法治”到底是指什么?我个人对它有一个理解。

  第二,这样一种法治,我们把它叫做“中国特色的社会主义法治”在技术层面上,对未来法律、制度发展,以及在结构层面上对未来中国政治的影响到底会有哪些。这是我想说的第二个问题。

  第三个问题,我想跟大家一起来分享一下,假设按照现有的依法治国推进的战略发展下去,未来整个法治系统甚至包括政治系统变革的动力何在?

  首先,我们现在所讲的法治和依法治国,到底是指什么?西方或者很多人失望的一点是,中国的依法治国包括我们所讲的“法治国家”、“法治中国”,其实可能都不是西方传统意义上的Law  of  law。

  西方的法治过去研究比较多,甚至在中国法学课堂中很多法律教学都离不开比较法,原因很简单,因为中国的法律制度有一个不仅跟自身历史有非常密切的关联,同时今天的中国法治系统,无论是理念还是席筒,跟西方法治理念、制度和实践都是关联的。如果从历史角度来讲,今天中国的法治样态既有本土的时间发展脉络,也有横向的,在时间跨度中也有空间的跨度,就是今天中国很多的法治理念制度并不是两千两百年之前法家简单的工具论学说,制度上也并非简单的工具论。我们有时候讲法治,去考虑西方重要的理念、重要的制度,甚至对于法治系统至为关键的成功做法,我们有理由去关心。我认为法治系统中的共性必须得到承认,正因为如此,无论西方对中国感兴趣的观察者还是国内的法律专家,大家以某些西方的理念和实践作为参照,对现有的安排进行某些观察和评价,具有相当的合理性。

  但是,如果我们发现我们今天所讲的这些“中国特色”并不是跟西方很多东西吻合,这也不构成我们悲观地理由,你也没有必要讲,因为从逻辑上不能说中国的法治系统跟1215年大宪章整个传统并不是完全一致,今天英美法系中都在考虑明年是大宪章制定800周年,许多地方都在组织各种各样的研讨会,他们也提炼出大宪章西式法治传统所延伸出来的一些基本法治理念、法治原则。我觉得,也许中国有足够的理由、也有足够的自信来考虑所谓的中国特色。

  那我们看看中国的法治到底是基于什么样的特色来考虑的,这个问题也可以化约为另外的问题:为什么1997年十五大之后,事隔这么长时间要重提依法治国、建设法治国家?“依法治国”的概念并不是什么新鲜玩意,我们提了很久。即便讲落实和建成,十七大、十六大都讲了。所以为什么要重提?这是理解中国特色法治的因素,四中全会讲了,中国特色最本质的是党的领导,这是作为政治现实存在的,但是为什么在这个节点上重新告诉我们要回到法治?回到依法治国?我可能既有政治上的考虑,通过宪法和法律的这样一套权威系统重新获得或者增强执政的政治合法性,这是一个比较重要的考虑。也就是说在政治上有一个合法性资源增强的考虑。

  第二,在社会问题的解决上,也就是治理意义上。在治理意义上强调法治,更多是关注法治的有效性,这无论是对经济的治理,还有依法行政和政府的治理,包括社会问题的解决、矛盾解决的化解,都涉及到过去用的很多措施,不仅仅成本很高,而且解决这些问题的同时可能会制造新的问题。在工具意义上,有些治理的工具要升级,法治可能成为一个新的选项。所以在治理意义上,我觉得是比较重要的。

  第三,我个人认为执政党全面回到法治,还有一个从国家建构意义上来说,也有一个反映出内心存在的某种焦虑以及对现实问题的回应。共和国从1949年建立以来,我个人认为这个国家的建构一直是进行时,而不是完成时,国家建构在某种程度上没有完成,比如我们一直讲的“国家共同体”到底共同在哪里?原来想用意识形态共同起来,然后用所谓的“共同富裕”共同起来,但实践表明这些“共同”都不够理想。所以有学者如清华许章润教授提出现代国家应该是法治共同体。“法治共同体”的提法在很大程度上具有合理性,比如国民身分问题、边疆治理问题,还有整个政党、国家、社会、个人通过什么样的连接能够真正形成一个命运的共同体,这个,说实话,也是今天中国国家治理或者宏观政治中比较重要的。

  我想基于这样一些动因上的考虑,我们所说的法治并非简单商的工具性质也非简单的价值性质,既不是把这个基于某些价值的认同和追求要引入另外一套新的价值系统、话语系统、治理系统,也不像我们有些人理解的那样:所谓法治就是变着法治理老百姓,纯粹列宁主义的国家和法律的理念、技术不能很好地解释今天中国法治的理论制度和实践。

  所以我个人认为,四中全会整个表述中更趋向于治理型的法治。在这点上,可能与三中全会所讲的中国全面深化改革总目标,一方面强调坚持和完善中国社会主义制度,另一方面强调国家治理体系和治理能力的现代化这两个方面一样。那怎么样推进这个变革?在手段上其实引入了治理型法治,治理型法治最大特点在我看来,既不同于简单的工具主义的法治,也不等同于以某些普世价值为指导的、为本位的西方性。这是我对第一个问题的回答。这个方面可以从报告的开篇和结尾以及报告其他部分,包括立法、执法、公正司法、全面守法几个方面的具体措施安排,我个人有这样的理解,即它实际选择了一种治理型的法治。

  第二个问题,这种治理型的法治对于国家来讲,对于我们所讲的未来法治发展和政治发展到底会有什么样的影响,是积极的还是消极的,正面的还是负面的,是分为不同层面的影响。我个人觉得既不像有许多法学家说的,我们法学界的春天来了。有很多同学很多朋友说法学是最爱叫春的,老是叫春天来了,明天是立冬,我们也希望法学这次叫春真的叫来了春天。其实可能有积极的正面的也就是今天所讲的法治正能量。另一方面,它对政治也会产生某种影响,假设我们真的把这个《决定》中结构性的东西向前推进的话,所以我想分两个层面来讲。

  在法律制度和法律制度操作的技术层面上,四中全会所做的宣告、宣誓或者对某些具体措施的阐述,对于法治系统的完善和系统的有效运行,提供许多新的促进因素。比如对于立法这部分来讲,尽管我们过去一直强调很多立法的科学化、民主化以及决策中所谓公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定的民主机制,但是真正地在中央文件中以这种必须的方式把这个阐述出来,假这个文建会落实的话,那么这方面会有一些促进。同样的道理,对于行政执法和政府职能转变也就是法治政府建设这一领域,也提出了大量的具体措施。当然也包括在司法方面。这些具体制度中,有些方面可能会为未来法律制度的发展留下比较大的空间。比如关于立法体制的完善中,尽管讲了很多“党的领导”,也将“党的领导”融入体制中,但同时也强调了宪法的权威性、强调了宪法的实施和监督,并且明确地指出了完善宪法的解释、机制和程序。宪法的解释、机制在宪法中已经有了,主体来说是常委会,机制来说立法法和宪法做了规定,过去这些机制一直处在休眠状态,春天到了,它们能不能、会不会以某些方式被激活并且生长起来,这个对现在和未来都留出了很多想象空间。所以从这些技术方面来说,我觉得这一措施应该在法律的制度层面和实践操作层面会带来一些新的空间、新的契机,有可能产生一些新的法治技术创新和变革。

  在政治层面上,我认为四中全会的决定最重要的一定可能在原有的政治现实中不断强调“党的领导”这样一个一元权威之外,有可能提出一个“党的领导与法律至”上的二元权威的模式。许多人特别是西方学者在讨论中国政治以及政治运行时,喜欢用权威主义或者新权威主义这个概念,我想这里有很多的专家在这方面非常了解,所以我们不去谈这个。权威是有中心的,过去中国的权威是一元中心,如果是权威体制的模式。假设今天不断地强调中国特色的法治是以共产党为领导,同时又强调宪法法的至上性,那么是否可以理解为在中国的政治结构中,我们已经正在开启一个新的转折,由一元的政治权威转向一个二元并存的政治权威。在这个意义上,我们可以将这次四中全会所讲的依法治国、立足于法治这样一种改革,理解为同时也是中国的社会主义民主政治,因为实际上是在做增量改革。在现有体制保持不动、结构保持不变的情况下,延伸出一些新的因素。这个新的因素,有人统计《公报》中“党的领导”出现13次,这是十一届三中全以来,中央全会《公报》出现“党的领导”最高的一次(在过去25年中)。不断地强化党的领导,同时宪法法律的权威核心也得到了很多强调,所以这种二元权威主义在这个意义上,对于中国的政治会有影响。这种影响是什么?这涉及到第三个问题

  第三个问题,从政治角度来说,未来中国的依法治国的推进,无论是推进的机遇还是推进过程中面临的挑战,都在于“法律至上”和“党的领导”这两者之间的张力中。或者说这种二元中心的权威本身有紧张,里面最核心的问题是,如果一方面一坚持党的领导,另一方面又要强调宪法法律至上,那么这两者之间有一个终极的问题,到底谁是更优的,有人指出这是一个伪命题,我认为说这个问题的是伪命题的是一个伪命题,因为这个问题是一个真实的问题,在理论上显而易见的,在实践中也是非常真实的问题。

  王人博:第一,到底怎么来解读这1万6千多字的《决定》?现在不是应该不应该,而是用描述的方式,不要用应然的视角去判断或者去解读。为什么?因为文本原本不是西方的,不能用我们学西方的法治理论、法治理念、法治的一些价值对这个国家的的文本进行判断,这是我们法学家所进行的工作。中国法学家更多是受西方的训练很正常,因为法律原理都是从西方引进来的,法学界自然而然地原因用这样的标准和视角去解读。但我认为这不应该,这样的解读肯定会很纠结、失望,公证主义都来了,一拍能拍死的认知,我认为这太合理、不太合适。我同意锡锌教授的判断,我认为四中全会《决定》里的“依法治国”应处于从列宁主义和西方主义中间的一种状态,我称之为“中间物”,这个看法对我来讲启发挺大,既不是经典意义上列宁主义那套理论,肯定也不是西方的,而是两者之间的。把话说得具体一些,我认为这个《决定》不是西方的,比如这个《决定》为什么一出来,全国都在动,大家都很关心很关注?换句话说,这样一个执政党的《决定》为什么具有这么大的效力?由法学家解释解释不清楚,不好解释,《宪法》颁布30多年,四中全会很多话和很多内容在《宪法》中都有规定都有表达,但《宪法》没有动静,说《宪法》有规定,我们进行讨论,为什么党的《决定》一出来会带动这么一个热点?所以我称之为这是中国特有的中国效应,要从中国语境来出发。

  从中国出发怎么来看?我认为中国共产党要推进依法治国的重大决定、重大改革,更多是从中国历史和中国现实出发。换句话说,由中国现实提出的问题要做出回答,绝对不能认为西方法治理念好、法治理论好、法治价值好,我们来学西方,肯定不是这样的决定。具体讲,我认为四中全会的《决定》总结了两个三十年,前三十年和今天三十年的经验教训。换句话说,毛泽东时代的三十年和邓小平以及后邓小平时代的三十年进行了总结。我认为特别要强调的是更多总结了近十来年的中国法治出现了问题,而且问题很严重,严重在什么地方?四中全会文件里有两个“前所未有”,那是关键点:改革发展稳定遇到的任务之重前所未有;挑战、风险、矛盾之多前所未有。也就是说中国共产党、中国执政党已经走到这个关头,这么多问题,共产党怎么来能保持长期执政,要选择一种什么方式来执政进行了总结。同时,也选择了推进文明的一种治理方式、一种执政方式,我认为这是跟历史和现实的问题做的出回答或者做出的《决定》。

  这个决定本身是什么?如何来解读这个《决定》?我认为有两种方法:一种是原教旨主义的方法,我们都没有权力进行解释,因为我们不是起草者,不知道起草过程中发生了什么问题,因为原教旨主义的解释只能他们来解释,起草者来解释,咱们要做的只是学习、领会,最多提出一个学理解释,从一个法学者、法学教授来解释,我们按照后面的解释方式进行解释。这样一解释,从学理解释我称之为“高度共识”和一个“最低限度的共识”。中国共产党8000多万党员,这相当于欧洲很大一个国家的人口,你说在8000万人中大家没问题,形成一个高度共识,或者大家同意、意见完全一样,这根本不可能,即便都是共产党员,但看法肯定不一样。大家可能会联系到四中全会前前后后,我看过三篇一章,一篇是《坚持人民民主,并不输理》,还有《人民民主专政不可须臾离开》,另一篇是强调《不能用法治代替人民民主专政》。看这些文章就知道意味着什么。所以在党内,中国共产党到底怎么来治理这个国家、怎么来领导这个国家,党内肯定有分歧,你叫做左或者极左都很正常,你骂他两句不解决问题,要认真对待这样的言论。最后是我们的最高层头脑很清楚,做出这样的《决定》,对法学家来讲能够最低限度接受的一个《决定》,因为肯定有争论,否则你怎么去理解这些文章?这些文章不是发在《政法论坛》上,而是《红旗文稿》和党内的刊物上。最后这个《决定》我称之为党内凝聚的最低限度的法治共识。

  最高共识是不管党内右的意见还是左的意见是不搞西方法治,锡锌教授讲文本里多少次提到“党的领导”,而且明确说不照搬别国的模式,也不照搬别国的法治理念。这个是铿锵有力的,说明党内在这个问题上有共识,那为什么不照搬西方模式、走西方的路,原因很复杂,其中一个原因我不知道该不该说,我认为中西方之间缺乏一种最起码的信任,这种互信感、互信性很缺乏。西方对中国不信任,中国对西方也不信任,而中国和西方的关系里西方是强势的,制度、文明、科学技术都处在强势的状态。邓小平以后的中国共产党,从来没有想把中国的特色社会主义制度推行到美国去、英国去,必须要建立美国的特色社会主义制度。相反,西方这些国家对于中国、对于非西方化的国家,是不是有推行普世价值的做法我不得而知,但从文明强势和制度的强势来讲,可能存在着一种关系,这种关系是——大家缺乏最起码的信任。所以我的解读是,党内有高度共识,不管左的右的,左的肯定不行,左的肯定回到毛泽东去了,回到人民专政,用人民民主专政解决问题。法治肯定要坚持的,坚持我们这个基本制度,就是党的领导的基本制度。当然,中国共产党领导的依法治国,某种意义上大家都有点不太舒服,换个话就明白了:如果不是共产党领导的依法治国怎么搞?从学理上理解依法治国、依宪治国确实存在着二元的东西、并存的东西在里面,就是党和宪法权威,党的领导和宪法权威之间到底怎么去理顺,这个理论实际上也容易,没那么复杂。也就是说《决定》里所强调的一点:党内要完善它的党内法规。锡锌教授讲了,习近平就是这么解释的,党章是最高的法,以党章为核心,完善党内的法规体系,达到从严治党。我认为在这个党内法规里,一个共产党领导干部,一个共产党的党员违反的宪法怎么办?类似于党内有一个隐性的违宪审查因素在里面,但不能称作为违宪审查机制,但这两个肯定要对接,党内体系完备。习近平也讲了,党内法规比一般国家的法律要求更高,因为你是执政党,你是先锋队。从这样的理论来讲,这个问题确实存在,但中国共产党有智慧,能够解决这样的行为。

  刘仁文:我谈两个小问题:第一是怎么界定领导干部干预司法活动插手具体案件的处理。一般想到的是徇私枉法,毫无疑问,说一个亲戚、一个战友、一个朋友、一个同学打个招呼,我担心党的文件里主要禁止的是这样的情况。这种情况好办,反腐败的态度非常坚决,是领导干部打招呼中最恶劣的一种,是没有争议的。对于徇私枉法、基于私情的关系案、人情案、金钱案没有争议,下一步要严格治官也好解决。

  现在是另外两种情况不好办:一种是地方的党委、政府为了维稳,为了当地的利益甚至基于地方保护主义或者为了维稳,以党委集体的名义或者党委书记、行政长官去给司法机关、公安机关打招呼,这怎么办?有的实际中公安局长说,明知道这个案件不符合法律、不抓人,检察院明知道这个案件诉不出去,但就要抓人。这恐怕要重点研究,地方党委出于维稳或者地方主义去干预司法,这应当地合理地解释到我们所禁止的范围。

  第三种,一些重大疑难的敏感案件,政法委以协调的名义。这个很麻烦,现在的冤假错案都是政法委协调的结果。有的人担心说这次《公报》、《决定》里还是强调公检法要互相配合,然后互相制约。

  第四种情况,是上级司法机关处于种种原因,可能中办、国办打招呼,你给底下打招呼,底下一些法官说就作为地方法官不怕丢乌纱帽,问题是最高法院、最高检察院顶部住。所以禁止领导干部干预司法插手具体案件处理,这个范围到底怎么界定,这个问题要好好研究。

  我说的至少有以上四种情况,还可以做很多具体研究,实际很复杂,不能简单、狭义地理解为人情案、关系案、金钱案,这么理解就不全面。

  第二点,我讲具体的政策建议,我提四点建议:一是禁止任何掌握公权力的人私自去直接或间接打招呼。

  二是不仅上级法院检察院不能给下级法院检察院打招呼,上级党政机关也不能通过下级党政机关向司法机关打招呼。

  三是废除法院检察院目前两套卷宗的做法。

  最后,对案件承办人员要严格规定其不得执行各种干预,革命靠揣摩意图而行事,否则要承担具体的法定责任。

  何兵:关于司法制度,首先提出确保依法独立行使审判权和检察权,但你会发现,并不是排除掉党政机关干涉司法的可能,而是任何司法机关都不得直接和党政机关、领导干部违法干预司法活动。那是说合法干预是必须的,要不然怎么体现党的领导。所以党始终有一个不放弃的真理,也绝不走西方的路,在这儿体现得比较清楚。因为人民司法和司法的话语权完全不一样,人民司法一开始就明确提出我们绝不搞司法独立,就是党领导司法。

  这里就有两个关系要理论,一个是司法机关跟党政外面的关系,说不得违法干预,应该说合法监督或者合法干预是要保留的。

  第二个法院内部,到底法官独立还是法院独立,应该说文件上是明确的,不是法官独立,而是法院独立。为了解决法院内部问题,又来明确司法机关内部的权限,司法机关内部人员任免不得违反规定干预其他人。

  这一次比较有意思的是什么?我们发现在司法体制内有动作,明确提出最高法院设巡回法庭。巡回法庭,全世界我还没有看见有一个最高法院设过。加快巡回法庭,巡回法庭一设立,中国的特点是一个机构一旦成立,会马上庞大。机构肯定是这样的,首先是正部级副部级,这是首先的问题,我是最高法院巡回法庭管几个省,他们是正省级我肯定是正省级,庭长正省级,副庭长副省级,最高法解决了正部,这是很现实的问题。所以应该说,最高法院内部有些人对这个问题有动力。但问题在于,建国初期就有五个,最高人民法院西北分院、东南分院、华东分院,当时是军区一级,马锡武是西北的院长,雷经天是中南的院长,后来撤了。那些机构如果一成立后,是马上要干的事,肯定有编制问题,有案子的问题,那么最高法院就变成办案法院,这就是中国特色的最高法院,因为我们最高法院一年要判出去一万个案子,美国最高法院一年判80件,这就是一个对最高法院的定位问题。最高法院巡回分庭用的是华北巡回法庭,用的是最高法院的章,中南巡回法庭用的也是最高法院的章,是最高法院的巡回法庭,我们如何保证中南的判决和西南的判决、西北的判决的法律一致性?所以我说这一步如果跨出,司法改革很麻烦,基本不可收拾。这一步如果跨出,就不可收拾,因为顶层设计错了就麻烦了。

  第二个要设跨区法院,设跨区的法院,中院还保留不保留,高院还要不要?美国一年是一个亿登记在法院,我们一年至少要有三千万的案件要翻番,现在法官都在吐血,案件翻番怎么办?但权威的文件导向是对的,把上访解决的纠纷纳入司法渠道,但现在的制度下,法院没有一个根本性的变化,我们怎么来解决问题?

  还有一个文件解读,是保障人民群众参审。文件有一句话说,实行人民陪审员只审事实。这是非常有意思的现象。现在参审制、事实和法律提审放弃了,准备搞陪审团制度。这个陪审团制度搞起来没那么简单,事实问题和法律问题怎么区分,法官对陪审团怎么指导是很麻烦的。但如果没有人民群众参与司法,法官独立性加大,并不必然意味着公正性的提升。

  另外还提出律师权利代理制度,总体上看,这次四中全会文件里,对司法要改革的东西很多,提出审判管理权和审判权分离,审判执行权和审判权分离。

  执行权和审判权分离,现在在法院内部是分的,因为审判庭有执行局,这是分的。现在又提出执行权和审判权相分离,是不是想把执行权分到司法部去,我没有想明白。

  王涌:第一个问题,为什么这次要把依法治国提到如此高的地位?我觉得主要是两个历史背景:一是在过去二十年,我党不可能把依法治国提到很高的地位,因为这个二十年是一个财富增长和财富分配的二十年,所以即使提“依法治国”,一般也是在立法上说建立具有中国特色社会主义市场经济的法律体系,侧重点还是在经济,而没有把它提升到更高的位置。过去二十年,我们的GDP增长是非常惊人的,跃居世界第二,产生的社会财富也是非常巨大,所以这个时代在中国整个历史上就是一个财富增长最快的,同时也是分配财富或者掠夺财富的一个剧烈的时代,这在中国历朝历代是没有的。既然面对财富增长、掠夺或者分配,权力层的精力显然是放在财富的分配上。这个财富分配引发了巨大的政治腐败,这个政治腐败是任何所谓的法治或者青年政府所无法抵挡的,这也是中国为什么在过去二十年政治腐败、司法腐败如此严重的必然历史背景,这是不可阻挡的,所以这二十年不可能提依法治国。

  第二个原因,过去二十年社会矛盾急剧尖锐化,加上刚才我提到的分配和掠夺财富的巨大的政治腐败,完全把法治体系破坏了,到了非常严重的程度,物极必反。这是两个历史背景。

  现在之所以提依法治国,我总结了一下,它的意义应该是三点:一是我党对于日益复杂的社会试图寻找出一个更好的治理途径,这样刚才王锡锌总结的非常好,所以,国家治理能力和治理体系现在成了一个非常重要的问题。这个其实也有政治含义,为什么说治理?治理的政治学含义到底是什么?是治理一个国家吗?在一个集权和专制的国家是需要治理的,治理的手段也可能是法治。历史上,罗马帝国还有英美的普通法,从集权的角度,司法的比重差不多,但同样运用一套法律手段。二是完全为我党争取新的正当性。新的正当性在习近平新体制下,先采用的是反腐败,反腐显然是不够的,第二还有法治。三是不是和党内危机有关系?我党矛盾从文革到现在,在新的历史时期,内部矛盾达到了前所未有的历史高度,所以如何解决党内危机和党内矛盾、派系斗争,是不是也需要引入法治。所以在这次《决定》中强调以党内法规来治理党,是不是党内一些派系之间也走向文明解决矛盾的途径?这是我认为三个基本的原因和意义。

  另外,我还思考了一个问题,我们现在所做出的关于依法治国的重大决策,未来发展方向是不是现在社会经过二十年发展之后所形成的社会结构会否有密切的关联性?也就是说现有的社会结构对于今后的依法治国会否扭曲?这也是大家经常谈到的“权贵”概念,这个概念虽然在学术上没有进行详细地分析,但恐怕是存在的。也就是过去的二十年,这种“权贵”的结构已经形成了,财富的分配也结束了,这是不是也是我们提出依法治国又一个新的原因,既然二十年财富分配已经结束了,新的权贵结构也已经形成,该得的也得到了,该拿到手的也拿到了,搞“依法治国”是为了对过去二十年形成的经济结构的一种维护?也是一种维护,所以“依法治国”这时候提出来有它的玄机。

  第二个问题,关于党和法的关系问题,刚才王锡锌高屋建瓴提出了党和法的二元权威制,二元权威制当然是非常理想的一个展望,因为法和党可不可能处在同一个层次上,我们可以不从纯理论的角度思考问题,从现实角度来说,党和法的关系表现在两方面:一个是党所做出的重大决策应该合宪,应该通过国家意志,也就是人大立法的程序将它表达出来、制定出来。如果一不合宪,二程序违反,这种重大的党的决策,在未来几十年是不是还要持续下去,如果还要出现,说明党是大于法的。

  第二点,关于党和法的关系。微观层面上是党可不可以直接干预法院的司法裁决。我们现在在四中全会决议出台后,面临的一个问题是,我们原来关于党、关于人大、关于政协对法院的司法裁判进行监督和关注的相关法规以及文件都依然是有效的。我们是由党委监督、人大监督,还有一类政协关注。真正要保证党不干预司法的话,要彻底地做,就是现在党委监督、人大监督和政协关注,要么彻底地废除,要么选择一个非常明确的形式,如果关注就是公开关注,这应该成为一个基本原则。否则四中全会这句话是空谈。如果这句话空谈,对中国老百姓影响最大的还不是最高政策层面,而是中观和微观的司法裁决层面,如果党委还能够用原来的党委监督、政协监督、政协关注的来予以关注,我党有没有可能在这方面做出踏踏实实的作为、制度上的保障才能保障,否则确实是空谈。当然设立的制度是什么样的制度要知道,干脆做或者干脆拒绝,因为任何一个法治国家哪能允许党委或政法干预。这条做不到就比较困难。

  第三点,谈到判例制的问题,判例制也就是遵循先例。遵循先例,在中国司法改革中提到相相当高的地位考虑,但这次司法改革规划还有四中全会的决议均没有提到。司法改革的规划中仔细地提出到最高院指导性案例要扩大或者促进最高院指导案例的影响,但没有把遵循先例的原则提高到非常高的高度来看待。遵循先例应当成为中国司法改革的一个非常好的切入点,为什么?因为中国的司法腐败戕害人民太深,一个原因是司法不独立,但这个原因是表面的,最深的原因是司法制度规则的匮乏,我们法律空白太多。虽然2012年全国人大宣布我们已经建成了社会主义法律体系,但这是一个非常简单的框架,每一部我们都知道,和其他国家比起来,我们搞民商法,跟他们比较,人家有《民法典》有几千条,《公司法》210条左右,英国是1300条,还有非常多的判例,每一个判例都针对每一个具体问题,总量上亿,但工作量很轻,规则很清晰。但中国遇到任何一个问题都是空白,背后只是法理和一般性条文,所以规则是不清的,当事人首先破坏法治,这话说得反动,但肯定是客观的。最后压力集中在法官那里,找人就通过政治渠道,这时候院长给你打个招呼,审判长说这个事规则很清晰,很简单,把一个判例给院长看看,说这个事有明确规则、明确判例,只能这样干。以前司法腐败,我认为核心问题不完全在司法独立问题上,在中国,规则问题不解决,不及时明确地供应规则,这个问题在技术上不解决,我们所谓的司法独立改革,它的后果是从原来的分脏制变成一个寡头垄断腐败制,原来谁都可以参与、谁都可以监督,大家一起腐败,多部门一起腐败,政协、人大、党委都腐败。如果独立的话,最高院一条线下来,腐败很简单,就是一条线腐败,为什么?因为规则是不清的。所以在中国,我们的法学界、律师界,一定要呼吁将判例制遵循先例这样一个制度提高到中国今后司法改革的相当大的高度上。如果我们实行这种制度的话,整个倒逼会发生巨大的变化,第一是法官在裁判案件是心态不一样,法官裁判案子费脑筋,认真言,花了巨大的精力,判完之后就扔的垃圾筒里,看的人很少。所以周强大法官主张的司法裁判文书公开制具有巨大的促进作用,但现在并没有起到巨大的作用,因为没有和判例制和遵循先例制结合起来,所以法官的判案心态完全不一样。

  第二,实行判例制,整个律师界的话语权越来越大,遇到一个案子,如果这个案子是抽象的、一般性的,谁来解释?法官来解释,或者院长来解释。但如果采用这种判例制,规则越来越清楚,话语权会发生巨大的变化,律师的作用越来越大,民间研究机构的作用越来越大。

  第三,对于法官的压力、法官队伍的提高的影响也是巨大的。我们的规则是在一个庞大的规则体系中,法律人都会对这些问题形成共识,这就是规则。对律师的素质和要求也会提高,律师判案时想到自己的判决成为先例、成为一个法律规则时,会有很高的职业荣誉,跟现在的空虚感完全不一样,虽然是小事,但隐含着巨大的玄机。历史上有很多伟大学者对于判例制在资本主义发展过程中所起到的巨大作用。我们为什么不沿着过去最高院搞的判例指导制的基础上推进得更大?原来最高院案例指导制的意义不是太大,因为数量太小,最近两年数量增加了一些,前面三年一共才十几起案件,判例制哪能十几起,十多万起的判例甚至更多的判例。我们可以从最高院和省高院这一级的裁决作为具有约束力的判例做起,然后推进。所以,我认为判例制被我们忽视了,很大程度上它的意义丝毫不亚于现在司法审判独立的改变。。

  刘桂明:今天的题目是“法治中国的理想与现实”,在我看来十八届四中全会的《决定》很丰满。

  通过我的思考,个人认为今天讨论的问题是四个,甚至可以说这一次我们面对的《决定》、所学习的《决定》、所研究的《决定》就是要解决四大问题:一是党与法的问题,二是政与法的问题,三是民与法的问题,四是解决法与法的问题。

  第一大现实问题是党与法的问题,这个问题的问号就有一个问题,就是刚才王锡锌教授讲的关于彭真同志的回答,党大和法大是不是一个问题,到底是一个真问题还是一个伪命题。我想不管是问题还是命题是一个现实,这个现实要解决党大还是法大。《决定》里的七大问题,最后一条是关于“党的领导”。无论“党的领导”在文件中出现了多少次,我们都不能回避谈论“党的领导”在法治中国建设中的作用、影响、领导。这个问题随之而来的是谁是老大,这个问题很明显不能回答,只能研究。但作为我们的理想来讲,我们要解决党领导人民制定法律,党带头守法,党在宪法法律范围内活动,这三句话是非常经典的表述。所以当问我们这个问题党大还是法大时,可以用这三句话回答就足够。回答是轻松的,但现实是残酷的,我们如何解决党大和法大的一个现实问题,也是法治中国的理想问题,这个理想问题我相信不只是学习和研究能够完成的,更重要在于未来的长期实践。

  第二个问题,要解决政与法的问题。严格意义上,这个“政”跟第一个问题有关,“政”既包括政治,也包括政府,重要的是党政,也就是党政机关和司法机关或者立法机关,跟法律有关的机关部门的支架关系。这之间的关系也就是谁来管或者管谁。谁来管就是我们讲法治政府、法治国家、法治社会。法治国家、法治政府、法治社会,有了这三个“法治”,才有升级版的“法治中国”,这里面解决的问题首先是解决政与法的问题,因为党与法的问题不需要通过这样来解决,党是来领导解决这个问题。但在一些具体问题,具体案件、具体事件,就需要来讨论如何解决政与法的问题。比如信访问题,信访问题纯粹是一个政府管理、党政管理还是一个法律问题?这是我们这些年不断犹疑、不断变化的一个政策问题,现在终于回归到本位,变成一个法律问题。最后以法律来告诉大家,这个谁有权说法,谁说了算。这是我们讲七大问题中关于严格执法中已经做了很多强调和表述。

  第三民与法的问题,“民”可以来这么表述,这个“民”到底是什么民,我们知道大多数表述是人民,其实法律的表述是“公民”。我想无论是人民这样政治上的表述还是公民这样的法律表述,总而言之是法治社会的一个考量,考量什么?考量人民也好、公民也罢,他与法律之间的关系。刚才主持人讲到,法治到底是治官还是治民,当然最后结论是治权。“权”这有两个权,一个是公权力的“权”,还有一个是私权利的“权”。这个法治到底是管谁的也是依法治国建设中需要认真考虑的问题,尤其是在这种二元权威并存的前提下如何解决。我们讲宪法,宪法是什么?很多人未必能够回答。其实,按照最经典的语言——宪法是写着人民或者公民权利的一张纸,这张纸非常神圣。当然也有人概括宪法是“权利宣言”,有人概括是权力誓言。两者说明,宪法首先赋予人民的权利、公民的权利,然后治理和管理公权。但在宪法的现实中,我们现在这样一些悖论。

  第四是法与法之间的关系,所谓法与法之间的关系,简而言之是要解决司法机关尤其是有一些在诉讼程序中不是司法机关,但也被当成司法机关的司法机关之间的关系。

  解决了这四大关系,就解决了理想和现实问题,理想这么丰满,我没有理由、没有信心、没有借口再区别强调这样那样的特色与这样那样的现实,我系更多地是要做到理想,因为既然是全面推进法治建设,我们应该有更多的动作,有更快的步伐,如此而来才能将现实和理想更快完美地结合在一起。

  张青松:我觉得从各方面角度来看,我作为从事法律实践的律师,看到了更多发展乐观的东西,从三方面可以谈一下我的感受。

  第一,在这个《决定》中,对于我们现实中的司法不公、司法腐败、执行不严、选择性执法、有法不究等现实做了详细的描述。这样的描述我认真看后有这样的感觉:我们的司法和执法的现实实际上是一种能够让每一个人民群众在每一个司法环节中感受到司法不公。给我深切的感受中央终于知道了我们平时早就知道的司法现实。我们把它描述于黑暗的、如果我们自己写出来发在微博上可能被删掉的东西,然后再这个《决定》里写了,后面一句话是“已经到了希望必须下决心解决的时候”。我们说党终于知道了,并且下决心解决了。有什么不高兴的?我觉得应当乐观。

  第二,党做了一系列的依法治国的安凯、制度上的安排。简单讲,宪法所规定的一切都应当予以落实。这个我们搞法律的是不是应当高兴一下?然后又提到了要保障独立行使审判权和独立行使检察权,提出这样的司法勾勒和设计,也要高兴一下,如果没有独立的审判机构,一切司法改革都是没有任何意义的,因为没有抓到点,这是大的方向。针对这样的大方向,落实很多非常细节的制度,是刚才各位老师已经提到的,甚至从律师角度看,特别具体的,包括证人出庭制度、非法证据排除制度,这样具体的制度都能够写到党这样一个宏大的文件里,包括保证诉讼参与权的辩护权、辩论权、发表意见权、申诉权,比较有创新的几项,比如对律师制度来讲,可能要探索申诉案件的强制代理制度,给律师带来了多么大的市场。这些权利正是我们平时所感受的司法现实,以这么具体的东西予以体现,有什么不高兴的呢?

  第三,正是它是一个党内的文件,它的重要性是大家可以想象的。近几年刑事诉讼法尤其是修改后的两年里,刑事司法制度很多东西都是在调整和不断地完善,我参加了很多文件的设计和起草、讨论,涉及到律师权利保障这一部分时很难通过,无法说服公安、无法说服检察机关,无法说服审判者,甚至也无法说服司法部。

  因为我是律师,比较关注文件的律师内容,有些描述让我感到担忧,应当予以重视。当然依法治国,党作为设计者在文件里做了很好的设计,自然就有人去做,所以第六部分里有很重要的篇章——加强法治队伍的建设。什么叫法治队伍?《决定》里描述得很清楚,建设高素质的法治专业队伍是指立法队伍、司法队伍、执法队伍。可能很多人都说,将来执业群体中,学者成为法官、检察官的通道可能会打通,大家觉得如何如何进步。但我认为这恰恰是最令人担忧的地方,先不说这个制度的落实问题,但反映出一种观念,在党的心目中,律师并不是法治建设的专业队伍。直接从事法治建设的专业队伍是立法的、司法的和执法的。所以说,因为你不是这个队伍的人,把你符合条件的好的律师调到队伍里,坏的律师是设计了一个“终生不得执业”,坏的律师踢除出去,剩下不好不坏的继续做律师。这是非常危险的一个信号。

  建设法律队伍的第二项把律师列为和公证员一起的,叫加强法律服务队伍建设,我们是法律服务队伍,而不是法治建设队伍,这是有区别的。当然各位老师别笑,学者更惨,学者连服务队伍都不是,是培养法治人才的,而且这里面就没“队伍”,叫“机制”。所以党的安排是这样的,建设一个好的中国特色社会主义法治大厦,党是设计师,公检法及立法人员是施工队,律师公众是装修的,学者是后勤。是这样的架构。所以在党的心目中,法治建设共同体,分出这样的梯次,正像我们以往所担忧的那样,律师这个群体已经被排斥在法治建设设计者的视线中,而且有很多防范。唯一法律服务建设中与前面法治专业队伍建设有区别的是,特别强调了要加强对于律师的党的领导建设,要增强律师坚持走具有中国特色社会主义法治的自觉性和坚定性。也就是说,律师至少有一部分律师或者党的惯常的语言,个别律师走错了路,没坚持住。所以我们要去强化、要培养。我们想,在我们这样一个轰轰烈烈的马上就要依法治国后面一系列的措施中,律师群体将面临的是什么?是又一次的整顿。从整个报告里看,除了扩大法律援助、建立申诉代理制度,公司律师、社会律师相互配合,政府法律顾问上的建设,还有可以抽调的法律队伍里去之外,就是加强教育整顿惩罚,加强律师队伍、加强党的建设、加强律师事务所的建设,加强律协的自律,发挥自律功能,要构建合理的司法人员与律师之间的关系,对于关系不正当的怎么处理。那么司法部的怎么下?我们下一步要走的是什么?我希望这样一个坎依靠思考部领导的智慧给过了,如果他们有的话。

  这样一个报告,我们总是说春天还是冬天,其实地球在变暖,气候不正常,冬天有时候会觉得暖和,春天又觉得有时候有点料峭,我们究竟处在一个暖冬里还是处在一个料峭的春天里谁知道,但要知道,即使是春天,春天过去就一定是夏天吗?我们别拿春天、冬天说事,你让夏、秋情何以堪,他会问你们在哪里。


源  蓟门决策:法治中国的理想与现实|蓟门决策|四中全会|依法治国_新浪新闻
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